中新网评：他们的笑与泪，勾勒出最动人的中国

喻中：《法律思想史上的两次视角转移》，载《甘肃社会科学》2010年第1期，第162-166页。

[11][美]桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第138页。[8]一方面，言论表达、结社以及选举方面的权利容易受到多数掌权者的不当限制，造成政治变革的渠道堵塞。

伊利认为，为数不少的宪法条文用语，从文字表面观之，便需要援引条文之外的来源，来补注条文的内涵。显然，在德沃金的民主观念之下，司法机构的地位被大大提升，它不仅不和民主发生矛盾，甚至它还和民主之间保持着最和谐的步调，立法机构不仅不能独立担当民主的重任，它甚至是民主最应防御的敌人，因为多数人的暴政是反民主的。德沃金之所以对美国的法律体制如此自信，相信其已经发达和完善到一种无漏洞的状态，主要的原因在于，在他看来所有文明的政治社会所必需的道德权利已经完全被纳入到美国的制度之中了。[22]毫无疑问，确立基本权利（原则）在违宪审查中的准据地位是这种观点的延续。如果说伊利将代议民主过程视为一种纯粹的程序正义，德沃金对代议民主过程的看法则更接近不完善的程序正义，不完善的程序正义的基本标志是，当有一种判断正确结果的独立标志时，却没有可以保证达到它的程序。

王蕾，黑龙江大学法学院副教授，法学博士【注释】[1][法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第109页以下。[7]注脚的主体内容表明：这个判决的核心是去探究参与政治过程的机会是否受到了不当的限制，包括有机会加入足以辨识、调和价值的政治过程，以及有机会分享上述政治过程所达成的价值协议在内。诽谤罪规定是否违宪或者抵触宪法有关批评权利的规定？如果不抵触的话，问题出在哪里，又如何加以解决？学界一般认为，既要保护公民（包括国家工作人员）的名誉权，又要保障公民的批评权，但是细致、深入的分析仍然不够。

地方党委及领导能够对政法部门组成人员的任命、政法经费的分配产生很大的影响力。例如刑事诽谤与民事侵权的界限是什么，自诉与公诉的区别在哪里，诽谤诉讼中证明与推定的关系如何等，法律规定语焉不详，司法解释也未曾澄清。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第124页。既然言论之可信并不是当然的事情，其可信度有高有低，而这个高低又直接关系到损害后果，所以证明言论的可信度也是控诉人的责任。

为了防止这种情况发生，就应该在妨害名誉的民事侵权之诉与诽谤罪的刑事诉讼之间设置一些障碍。一般而言，具有某种损害名誉的危险发生的时候，就应当说成立本罪（准抽象危险犯）。

第一，应当把诽谤罪的定罪情节与量刑情节区别开来。注释:[1]宪法第51条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。检察机关在决定是否批捕和起诉时就应审查诽谤行为是否严重危害社会秩序和国家利益，因为这一点是表明它获得案件的公诉资格的前提条件。笔者以为，所谓严重危害社会秩序，可以理解为诽谤行为导致出现了刑法所规定的危害社会秩序的犯罪行为，例如刑法第六章第一节扰乱公共秩序罪所规定的犯罪行为。

所谓主观上的真实，也就是被告人主观上相信所传播的言词是真实的，如果被告人能够证明这一点，也可以免责。第一种解读认为但书的适用范围包括批评权利，第二种解读认为不包括批评权利。捏造的事实源自言论者的主观愿望，而不能够反映客观世界。国家利益也是一个模糊的概念。

[2]参见侯健：《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第158页以下。这类频频发生的案件令人不由地想到诽谤罪与批评权的关系问题。

此前，公安部发布的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》规定：对于侮辱、诽谤案件，公安机关经过审查，认为具有严重危害社会秩序和国家利益的情形，需要追究刑事责任的，应当报经上一级公安机关同意后立案侦查。从时间上看，这两种行为可能是共时性的—捏造与散布同时发生，也可能是历时性的—先捏造事实，再加以散布。

《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》表示，研究建立对非法干预人民法院依法独立办案行为的责任追究制度。为了保障公民有效地行使他们所拥有的批评权利，宪法第27条第2款还施加国家机关和国家机关工作人员倾听人民的意见和建议，接受人民的监督的积极义务。那么，诽谤罪是否抵触宪法上的批评权利？这涉及到批评权的宪法意图。这一规划并没实现，第三个五年改革纲要不再提及。这样即使最后判决罪名不成立或裁定终止审理，也使批评者遭受了诉讼的困扰。第二，宪法似乎还包含着这样一种企图，即根据言论的宪法价值，特别是对于民主政治运作的价值，对具有不同价值的言论给予不同程度的重视和保障。

所以社会既需要刑事手段，也需要民事手段和行政手段，并使它们分工配合。由此观之，刑法第246条有关诽谤罪规定的情节严重，可指以下两种情形之一：捏造他人的犯罪事实。

（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的。第35条一般性地规定表达自由，涉及广泛的表达内容和多种多样的表达方式，第41条特别强调了对国家机关及其工作人员提出批评的权利。

因为判决被告人有罪与判决被告败诉，都可以起到端正视听、消除影响、恢复名誉的效果。[5]从一些国家和地区的制度变迁来看，传统上诽谤法中作为抗辩事由的真实仅包括客观上的真实，二十世纪下半期以来不仅包括客观上的真实，还包括主观上的真实。

宪法第41条规定了两组权利：批评和建议的权利，申诉、控告和检举的权利。损害后果＝言论的诽谤性×扩散范围所谓扩散范围即接触到该言论的人数的多少。[8]所以，刑法有关诽谤罪的规定旨在惩罚损人名誉之谣言的始作俑者。确有名誉被损害的事实，是妨害名誉的民事侵权责任成立的必要条件。

所以按照现行刑法，诽谤罪旨在惩罚捏造事实诽谤他人（包括国家工作人员）且情节严重的行为，就此而言，是不与批评权的宪法意图相冲突的，是不违反宪法的。[21]从比较法的角度来看，世界上绝大多数国家的宪法仅仅规定言论表达自由等条款，鲜有直接规定公民针对国家机关和国家工作人员的批评权利。

他说：我们人民民主政权是属于世界上最民主的社会主义的类型。这种思维实际上是推定而不是证明。

至于损害后果是否可以推定，也是因言论的不同而异。[1]那么，这就有一个问题了。

既然政府是人民的公仆，由选举产生，向人民负责，所以人民批评政府理所当然。主张废除但书的学者痛心于这一条款被滥用的事实，但是即使但书被废除，公安检察机关不便插手诽谤罪的追诉活动，但是只要现行司法体制不改革，法院依然可能听命于地方官员，做出对被告人不公正的判决。评论和发抒性言辞可能关涉到事实，或由事实所引起，但不是对事实的描述。改革司法体制，加强程序制约，防止诽谤罪的滥用。

当他们有这种权利的时候，在选举之后仍然可以控制政治的运作，掌握自己的命运。换句话说，这一宪法规定保护过失的批评者。

[13]这个和字可以考虑修改为或者，因为在特殊情况下针对地方官员的诽谤行为如果导致严重的社会混乱，也适宜由检察机关提起公诉。这种体制关系给被批评的官员干预案件提供了方便。

危险犯是与实害犯相对应的概念，二者都属于结果犯。不过，一般情况下，当诽谤言论被证明为虚伪时，捏造者的社会信誉度会降低，而诽谤对象的社会信誉度会升高。